Waldron e a Crítica do Constitucionalismo

Jeremy Waldron é um dos principais teóricos da Filosofia do Direito anglo-saxã atualmente e um dos mais ferrenhos críticos da atuação exacerbada do judiciário. Neozelandês radicado nos Estados Unidos, Waldron está inserido em um campo de debate pouco explorado (para não dizer inexistente no Brasil), e é isso o que o torna tão interessante. Trata-se do debate a respeito da legitimidade ou ilegitimidade da constituições escritas e sobretudo do controle de constitucionalidade (que no mundo anglófono recebe o nome de judicial review). Juntamente com Richard Bellamy e John Hart Ely, Waldron se insere entre aqueles que, em alguma medida, repudiam o constitucionalismo e as estruturas que o acompanham, como cortes constitucionais, etc.

(Jeremy Waldron (1953-)

Em seu livro Law and Disagreement (1999) Waldron lança o que talvez sejam o mais sérios desafios que quem quer defenda a importância de haver uma constituição e um sistema de jurisdição constitucional precisa enfrentar. De um modo geral, Waldron baseia todas as suas teses a respeito da legitimidade de uma constituição ou de controle de constitucionalidade na sua ideia central dos desacordos. Waldron acredita que as sociedades contemporâneas sejam marcadas pelo fato de que os indivíduos discordam radicalmente entre si a respeito dos mais diversos assuntos, cada um sustentando opiniões que no geral são inteiramente diferentes umas das outras.

Uma vez que tenhamos consciência desse fato, resta que um regime verdadeiramente democrático precisa se estruturar de tal forma a assegurar o maior grau de respeito e de participação em relação a todos no campo da política, de forma que toda essa miríade de ideias e de visões de mundo possam conviver sem que uma se sobreponha a ou subjugue qualquer outra. Essa é a grande exigência normativa que orienta a forma como Waldron pensa o Direito e avalia instituições. O caráter democrático de um regime político está não nos resultados que dele obtemos, mas antes nos procedimentos que empregamos para chegar aos resultados. Por isso pode-se dizer que Waldron, ao contrário, por exemplo, de Dworkin, é um procedimentalista.

Como sua teoria se propõe a investigar qual o modelo institucional melhor se adequa com esse ideal, isto é, qual a forma do Direito que melhor realiza tal exigência, Waldron pode ser classificado como um positivista normativo, ao lado de autores como Frederick Schauer, Tom Campbell e Neil MacCormik. O objetivo da postagem de hoje é esboçar alguns (de forma alguma a maior parte e muito menos de forma exaustiva) dos seus principais argumentos de forma sintética. O modo como os argumentos estão elencados e nomeados não corresponde nem a qualquer nomenclatura que Waldron lhes dê nem a qualquer sequência cronológica das ideias que foram surgindo ao longo de sua escrita.

Argumento Dos Predadores Hobbesianos.

O argumento dos predadores hobbesianos (terminologia empregada por W.J. Waluchow) é um argumento voltado a desafiar a própria lógica por trás de se ter uma carta de direitos na forma de uma constituição escrita. Pode ser formulado da seguinte forma. A ideia de se elaborar um documento que lista, enumera e explicita os direitos fundamentais dos indivíduos (carta de direitos), de uma forma que esse documento está protegido contra alterações aleatórias (que na dogmática brasileira é uma característica chamada de “rigidez”, e no inglês, “entrenchment”), é uma: segurança. É a preocupação de fazer com que estes direitos fundamentais estejam a salvo das reviravoltas que volta e meia acontecem no campo da política, de modo, que não importando quem governe ou quais suas ideias, as pessoas possam sempre dispor de uma mesmo rol de direitos que as protegem contra a tirania e o autoritarismo. Trata-se de resguardar normas muito relevantes das idas e vindas aparentemente inevitáveis até no mais otimista dos cenários.

No entanto, diz Waldron, essa ideia é incompatível com a própria noção de direitos fundamentais universais. Reconhecer que todos gozam de certos direitos, como os relacionados à liberdade ou igualdade, é reconhecer que essas pessoas são racionais e razoáveis o bastante para exercê-los. Em outras palavras, se alguém tem um direito que lhe assiste, isso só faz sentido se essa pessoa for uma ser minimamente responsável, consciente e capaz de exercê-lo. Significa que essa pessoa saiba o que esse direito significa e o que ele lhe permite. Do contrário, esses direitos não teriam razão de existir. Por isso recém-nascidos não têm direito a decidir se e com quem querem se casar. Também por isso pessoas sem treinamento ou instrução alguma não têm direito a portar armamentos utilizados especificamente pelas forças armadas.

Ora, se é assim, continua Waldron, não faz sentido que os direito fundamentais sejam normas com um regras especiais que tornam sua alteração mais difícil. Se é real o risco de que esses direitos sejam ameaçados pelo curso dos acontecimentos no domínio da política, como é possível que as pessoas tenham condições de serem titulares desses direitos? Se é verdade que as pessoas são propensas atentar contra esses direitos caso tenham a oportunidade, isso não seria negar que elas tenham a racionalidade e a razoabilidade que precisariam ter para merecerem ser sujeito desses direitos?

Disso se conclui que entre a existência dos direitos fundamentais e a rigidez das normas que os abrigam, há uma contradição. As razões a favor de sua rigidez (imprevisibilidade, instabilidade, violação de direitos, etc.) só faz sentido se as pessoas forem vistas como homens hobbesianos em estado de natureza, o que seria um bom motivo para questionar porque elas ainda assim poderia gozar de direitos fundamentais. Como não estamos dispostos a abrir mão de nossa condição enquanto sujeito de direitos dessa natureza, resta concluir que não há porque se ter uma constituição escrita.

Argumento de Ameaça ao Autogoverno

Este segundo argumento, como o próprio nome já adiante, serve para tentar mostrar que a existência de um texto constitucional e um sistema de controle de constitucionalidade são fatores de risco contra a própria existência de um modo de fazer política autodeterminado que uma democracia pressupõe.

Com efeito, segundo nossas intuições mais básicas, um regime democrático é aquele em que os cidadãos, direta ou indiretamente, exercem papel determinante na tomada de decisões e nas escolha dos rumos a serem seguidos pela sociedade. Essa participação será direta quando forem os cidadãos mesmos quem toma as decisões de forma definitiva. Será indireta quando eles escolherem alguém (um representante) para tomá-las em seu lugar. De qualquer modo, em qualquer sociedade que pretenda ser democrática, não pode haver decisões que de alguma forma não sejam ungidas pela pia batismal do voto popular.

No entanto, diz Waldron, aparecer de não estar explícito, é exatamente isso o que acontece quando se tem uma constituição escrita, sobretudo quando esta adota algum grau de rigidez em suas normas. Isso pelo simples fato de que uma constituição é sempre produto de uma deliberação em um determinado momento passado, por determinadas pessoas vivas naquele momento. Decorrido algum tempo após a promulgação da constituição, haverá aqueles que, por causa dessa anterioridade, não opinaram ou deliberaram de forma alguma sobre essa constituição agora vigente.

Por outras palavras, haverá indivíduos governados por normas que eles próprios não escolheram para si.  É uma decisão tomada no passado e por pessoas do passado, mas que continua gerando obrigações para as pessoas do presente, quer elas tenham se posicionado a respeito dela, quer não. Ora, mas não seria isso privar os indivíduos de sua capacidade de autogoverno? Ao fazer, no caso dos EUA, com que uma população inteira do século XXI viva segundo normas produzidas no século XVIII, sem que elas tenham tido a oportunidade de decidir se as aprovam ou não, não seria isso condená-las a serem regidas pelo passado? Não seria privá-las da liberdade de escolher sob quais normas desejam viver?

É como se a existência de uma constituição regulando assuntos importantes como liberdade de expressão, sistema eleitoral e direitos sociais, tirasse das mãos dos indivíduos o poder de decidir de que forma cada um desses temas deve ser regulado. Valer dizer, a presença de uma constituição na esfera política restringe o espaço de deliberação do cidadão, de modo que ele pode se posicionar sobre certos temas, mas outros não, a saber, aquilo que já tiver sido fixado pelo texto constitucional. Para Waldron, é como se a existência da constituição fosse por si só uma ofensa ao direito de autodeterminação, na forma de autogoverno, dos indivíduos.

Argumento da Tirania Judicial

Se levarmos a sério o fato dos desacordos entre as pessoas, e examinarmos de forma mais detida como as questões são discutidas e decididas dentro de um tribunal, iremos concluir que as mesmas divergências que os cidadãos comuns apresentam ao debaterem certos assuntos, os juízes também apresentam ao resolver as lides de que são encarregados. Apesar de todo o treinamento e preparação em termos de domínio da dogmática, conhecimento dos precedentes e interpretação das normas pertinentes ao caso concreto, nada disso é capaz de fazer com que o juiz chegue a algum tipo de conclusão mais certa, mais objetiva ou mais precisa a respeito de temas controversos.

A grande prova disso é que, normalmente, quando um assunto altamente polêmico como aborto, eutanásia, uso de células tronco embrionárias, armamento da população, reforma agrária e muitos outros, chegam para serem analisados perante um tribunal, a decisão que se obtém em colegiado é uma divisão entre seus membros. Seria como um placar 5x4 na Suprema Corte dos Estados Unidos, ou um 6x5 no nosso Supremo Tribunal Federal. Um resultado como esse apenas demonstra que, no fundo, o que está em jogo não é qual a decisão correta à luz do que o Direito estabelece, porque a própria concepção de uma resposta correta implica que o indivíduo assuma uma opinião entre as várias existentes na sociedade.

Quando se chega a uma situação na qual os membros da corte não são capazes de entrar em consenso, o que acontece é que o resultado final do mérito é dado por uma mera contagem de quantos votaram em um sentido e quantos votaram em outro. Em outros termos, no fim das contas, tudo acaba em uma decisão segundo o critério majoritário: o lado que tiver mais magistrados a seu favor é o lado vitorioso. Contudo, se apesar de toda a qualificação profissional e intelectual dos que estão decidindo, ainda assim observamos o mesmo nível de divergência comum, por que deixar que tais questões sejam decididas por pessoas que não são eleitas e que não representam ninguém?

Ao encarregarmos um grupo de juízes de darem a palavra final sobre um determinado assunto que diz respeito a todos (como são os casos constitucionais em sua totalidade), o que se está fazendo, na prática, é transferir o poder de decisão sobre aquele assunto das mãos do povo para as mãos de uma minoria cujas incertezas e dúvidas são as mesmas incertezas e mesmas dúvidas que qualquer círculo com nove (no caso dos EUA) ou onze (no caso do Brasil) pessoas quaisquer. Por trás da falsa aura de segurança e de precisão que o discurso defensor do controle de constitucionalidade professa, está um perverso arranjo institucional por meio do qual há um desvio da competência sobre a deliberação em assuntos importantes do Legislativo (que é eleito e representa a vontade popular) para o Judiciário. Configura-se, assim, uma sabotagem da democracia, fazendo com que sejamos, de uma forma inaceitável, governados por juízes.

Argumento do Vício de Linguagem

O que estou aqui chamando de argumento do vício de linguagem é um ataque de Waldron contra os efeitos que um texto constitucional tem sobre o processo de decisão em casos constitucionais devido a seus aspectos linguísticos. À medida que uma constituição se perpetua e cria uma tradição ao longo do tempo, cada vez mais aumenta a preocupação com o sentido das expressões particulares que ela emprega, ao mesmo tempo em que diminui a importância de discussões de natureza social, histórica ou política pertinentes em relação àquele caso.

O exemplo de Waldron é o que historicamente aconteceu com a palavra inglesa “speech” no Direito Constitucional dos EUA, palavra essa que se apresenta em conceitos fundamentais, como o de liberdade de expressão (freedom of speech). Como se sabe, o termo speech, na língua inglesa, está associado a formas de expressão verbal faladas, como o discurso, a fala política, dentre outros. Quando se tornou necessário discutir liberdade de expressão em relação a formas de se vestir e movimentos corporais, o que aconteceu foi que o debate jurídico acabou por se concentrar predominantemente em discutir se essas formas de expressão podem ser consideradas como algum tipo de “speech”, em vez de focar no aspecto da legitimidade ou da aceitabilidade dessas manifestações.

Algo comparável foi o que aconteceu no Brasil com a questão do casamento homoafetivos. Apesar de todo o campo fértil de debate que se poderia realizar, sobre preconceito, discriminação, opressão histórica, apagamento de identidades, pluralidade de formas de vida e muitas outras coisas, a discussão jurídica sobre a aceitabilidade ou não dessa forma de casamento ficou restrita, durante muito tempo, a uma polêmica sobre se ela está ou não contemplada nos termos homem e mulher, presentes na Constituição Federal de 1988, art. 226, §3º.

Em suma, um dos problemas que Waldron vê como inevitáveis da adoção de uma carta constitucional é priorização de pequenas controvérsias sobre uso de palavras que vem acompanhada de um brutal afastamento daqueles aspectos que realmente importam para uma sociedade plural.