INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO EM HANS KELSEN

A famosa moldura de sentidos é um conceito que aparece na teoria de Kelsen no último capítulo da “Teoria Pura do Direito”, que versa sobre o tema de interpretação. Após ter discutido no restante da obra assuntos como a natureza e a estrutura das normas, o caráter neutro da Ciência do Direito e a norma fundamental, Kelsen pretende esboçar uma abordagem teórica não sobre como a interpretação deveria ser feita (o que ocorre na maioria das vezes em que se trata do assunto), mas sim sobre como ela é na prática. Por isso, é importante dizer que a formulação de Kelsen é descritiva, em vez de normativa.

Kelsen começa pela constatação de que interpretar é um ato que sempre acompanha a aplicação do Direito: toda norma, quando aplicada ao caso concreto, precisa antes ter seu conteúdo determinado, isto é, precisa ser interpretada. Essa interpretação pode ser feita em dois tipos de situação. Uma é quando quem interpreta é autoridade competente para aplicar a norma. Outra é quando alguma outra pessoa, não dotada de autoridade, faz a sua interpretação a respeito da mesma norma. No primeiro caso, a interpretação da norma não ocorre isolada, mas sim é seguida da produção de uma nova norma específica e particular para o caso em questão. É o que acontece, por exemplo, quando um juiz interpreta certo dispositivo do Código Penal para proferir sentença condenatória, e assim ordena que o réu seja preso (produção de norma individual). O outro caso é quando a interpretação é apenas interpretação, ou seja, quando não há, por parte de quem interpreta, a produção de outra norma a ser cumprida. Seria a situação, por exemplo, da interpretação de um dispositivo feita em um livro de doutrina, ou quando é feita por uma pessoa leiga, mas, principalmente, quando é feita pelo cientista do Direito.

Ao primeiro tipo de interpretação, na qual o intérprete é dotado de autoridade e tem competência para aplicar a norma, Kelsen dá o nome de interpretação autêntica. Ao outro caso, em que a interpretação não produz consequências jurídicas, o autor chama de interpretação inautêntica. Qualquer que seja o caso, no entanto, Kelsen observa que sempre a norma a ser interpretada apresenta um certo grau de indeterminação linguística. Disso se segue que, para cada norma, não há apenas um, mas um conjunto de sentidos possíveis. Ocorre que, de todos esses sentidos, o Direito em si não torna nenhum obrigatório ou preferível aos outros, ou pelo menos assim pensava Kelsen. A consequência última disso é que, no momento da interpretação, o aplicador da norma encontra-se juridicamente autorizado a escolher qual dos sentidos pretende aplicar. Essa propriedade das normas de apresentarem múltiplos sentidos à disposição, que para Kelsen não poderia ser extinta a despeito de qualquer tentativa de tornar o texto normativo mais preciso, é o que Kelsen chama de moldura de sentidos. A metáfora de uma moldura se justifica por esta conter um espaço vazio (porém limitado em sua extensão) que pode ser preenchido, assim como a norma deixa uma certa indeterminação semântica a ser definida pelo juiz. Essa é a concepção kelseniana sobre a discricionariedade judicial. Discricionariedade judicial é a expressão que em filosofia do direito é usada para descrever aquelas situações em que o juiz tem diante de si um certo número finito de decisões que pode tomar em um certo caso, decisões essas que são igualmente justificáveis e fundamentáveis à luz do direito. Mas isso sem que ao mesmo tempo ele possa dar ao caso a resposta que bem entender, e é nisso que a discricionariedade se distingue do mero arbítrio. Ao fixar sua tese da moldura de sentidos, Kelsen não apenas rejeita o positivismo exegético, para o qual sempre é possível determinar um e apenas um sentido para cada norma, como também demonstra que há, nos casos da interpretação autêntica, a produção de Direito novo por parte do aplicador da norma. Com efeito, na Teoria Pura do Direito, a aplicação normativa não é mera subsunção, mas sim a produção de uma nova proposição de dever ser (uma nova norma, individual) a partir de uma norma anterior e geral. Desse modo, toda vez que um juiz decide um caso, ele está, ainda que inconscientemente, gerando também novas normas a partir daquelas em que se baseia, de sorte que o exercício da jurisdição também é uma fonte do Direito, sobretudo em sistemas nos quais as decisões de certos tribunais tornam-se obrigatórias para outros ramos do Judiciário, como é o caso das súmulas vinculantes no Brasil. Aplicar o Direito jamais é simplesmente trazer para a situação concreta aquilo que já está contido em uma norma preexistente. O ato de aplicação envolve sempre (1) uma escolha relativamente livre entre um conjunto finito de sentidos possíveis e (2) a produção de uma nova norma, ainda que aplicável somente àquele caso que está sendo decidido.

Em última instância, a teoria da interpretação produzida por Kelsen reforça e confirma os argumentos por ele propostos em favor de uma separação entre Direito e moral. É verdade que muitas vezes a interpretação feita por um aplicador do Direito se baseia em critérios morais para a escolha do sentido da norma. Mas o fato de isso ocorrer apenas de forma contingente, e não de forma necessária, apenas comprova que Direito e moral não estão vinculados. A única coincidência entre as duas coisas é o fato de estarem no plano do dever ser. Não fosse assim, seria impossível que a descrição do processo interpretativo pudesse ser feita de maneira axiologicamente neutra por parte do cientista do Direito, como propõe Kelsen.

Pela perspectiva oferecida pelo autor, não há razão para crer que o uso de critérios morais levaria a alguma certeza na aplicação das normas, mesmo porque esses critérios seriam apenas alguns dentre vários outros, todos eles juridicamente passíveis de serem utilizados pelo aplicador no caso concreto. Do outro lado, a crença na conexão entre Direito e moral, esta sim, levaria a uma má compreensão e uma má descrição do funcionamento do Direito, dado que apenas critérios morais seriam levados em consideração.

Nesse sentido, do ponto de vista do cientista do Direito, preocupado em descrever os fenômenos jurídicos, não há fator jurídico que torne necessária ou devida a presença de elementos morais no Direito. Isso porque, nos dizeres do próprio Kelsen, a definição de qual sentido será dado à norma não é um ato de conhecimento, mas um ato de vontade.