O Debate Hart-Fuller (Parte 1)

O positivismo jurídico e o jusnaturalismo historicamente são teorias que sempre se digladiaram entre si, em uma tentativa de provar qual é a melhor forma de se pensar o Direito. É uma guerra contínua de várias batalhas, cada uma com suas baixas e conquistas. Um dos episódios mais dramáticos desse conflito foi o debate, no mundo da filosofia do Direito analítica, travado entre H.L.A. Hart (1907-1992) e Lon L. Fuller (1902-1978), representando o positivismo e o jusnaturalismo, respectivamente. Embora o debate Hart-Fuller remeta a diversos textos de ambos os autores, nesta postagem abordarei apenas dois deles: os artigos “Positivism and The Separation of Law and Morals” (de Hart) e “Positivism and Fidelity to Law- a Reply to Professor Hart” (de Fuller), ambos publicados na Harvard Law Review em 1958 e disponíveis gratuitamente na internet.

Em “Positivism and The Separation of Law and Morals”, Hart tem como objetivo central defender a tese da separação (ou separabilidade) entre direito e moral. Trata-se de uma ideia que pode ser mais ou menos sintetizada na seguinte sentença: uma norma moralmente reprovável não deixa de ser uma norma válida. Em outras palavras, trata-se de afirmar, para usar termos mais próximos do de Hart, que a existência e a validade do direito são uma coisa enquanto que sua admissibilidade, injustiça ou reprovabilidade moral são outra distinta e independente da primeira. Uma lei pode ser injusta ou perversa, sem que por isso deixe de ser lei.

H.L.A. Hart (1907-1992)

A tese que Hart está sustentando não é de sua autoria. Na verdade, é uma proposta que remonta à tradição utilitarista britânica, que inclui nomes como os de Jeremy Bentham e John Austin. Aquele era um pensador por quem Hart nutria profunda admiração; este, o teórico que propôs teorias cuja refutação constituiu o ponto de partida para que Hart desenvolvesse seu próprio pensamento jurídico de forma madura em “O Conceito de Direito” (1961). Como fica bastante claro no texto, a separação entre direito e moral pensada por Bentham e Austin precisa sem compreendida no contexto de sua formulação. Ambos os autores eram reformadores convictos, que pretendiam remodelar o sistema jurídico britânico, porém sempre mantendo o respeito pelo direito e evitando tudo aquilo que pudesse levar a sociedade ao colapso. A ideia de separar direito e moral no nível da validade é justamente para que assim seja possível a crítica moral do direito.

Em outras palavras, Hart comunga do pensamento de Austin e Bentham ao acreditar que é somente pelo entendimento da validade jurídica como algo independente da moral que seríamos capazes de lançar mal livremente de valores morais para avaliar o direito, seja elogiando-o (dizendo que ele é justo ou bom), seja criticando-o (acusando de ser perverso e injusto). Bentham, sobretudo, temia que, se considerações morais se imiscuíssem com questões de validade jurídica, o direito estaria vulnerável a distorções por parte de concepções morais dos indivíduos. Uma visão anarquistas privaria qualquer norma jurídica de sua validade, ao passo que uma visão reacionária cortaria pela raiz qualquer tentativa de crítica das normas existentes.

Hart admite que a tese da separação historicamente foi uma das principais bandeiras do positivismo, juntamente com a tese analítica (de que é importante uma abordagem preocupada em esclarecer e explicitar cada um dos conceitos que fazem parte do direito) e a tese do imperativismo (de que o direito é composto por uma série comandos, de imperativos baseados em ameaças que asseguram seu cumprimento). Admite também que essas duas são, pelo menos em alguma medida criticáveis, sobretudo o imperativismo. Contudo, nega que a rejeição destas duas implique também a rejeição da tese da separação.

Uma outra possibilidade a se considerar seriam os chamados casos difíceis: aqueles casos em que não se consegue definir, sem dificuldade, qual seria a resposta correta a ser dada. Neste ponto, Hart introduz um exemplo famoso. Suponhamos a criação de uma norma que estabeleça que é “proibida a entrada de veículos no parque”. Ninguém duvidaria de que carros e motos se enquadram nessa proibição, mas o que dizer de patinetes, patins ou skates? Deveriam estes ser barrados também? Em um caso como esse, se há uma resposta correta, ela seguramente não pode ser obtida por nenhum procedimento lógico dedutivo ou silogístico, de subsunção do geral ao concreto. A forma de se embasar uma solução teria de ser, portanto, uma fundamentação moral.

Mas nem neste aspecto Hart está disposto a ceder a tese da separação. Quando se diz que, nos casos difíceis, a moral seria necessária para determinar o que o direito deixou em aberto, diz Hart, isso já seria se referir ao direito e à moral como duas coisas distintas. Seria empregar a separação, em vez de refutá-la. Afinal, não faz sentido afirmar que uma coisa necessita de outra se elas já forem conectadas e indissociáveis entre si.

No entanto, o que talvez seja o mais importante no debate Hart Fuller é o ponto seguinte abordado por Hart. Diz respeito à chamada fórmula de Radbruch, formulada pelo filósofo Gustav Radbruch, segundo a qual leis patentemente injustas não são leis. A polêmica em torno desta teoria diz respeito à discussão sobre uma série de problemas de natureza jurídica enfrentados após a derrocada do regime nazista. O mais saliente deles é o de como tratar e considerar aquilo que foi feito de moralmente condenável sob a égide da lei nazista. Em outras palavras: como devemos interpretar os terríveis atos (de discriminação, extermínio e perseguição) que ninguém hesitaria em dizer que foram moralmente equivocados, mas que forma praticados em plena conformidade com as leis do regime?

A saída encontrada por Radbruch, para resumi-lo em poucas frases, consiste em afirmar que essas leis que permitiram a barbárie simplesmente não eram leis, porque desrespeitavam valores morais minimamente exigíveis de uma legislação. Em outras palavras, por conta de seu conteúdo ser tão nefasto e repugnante do ponto de vista moral, aqueles atos legislativos não merecem ser chamados de leis que um dia foram válidas. Na verdade, nunca tiveram validade, o que claramente pressupõe uma conexão entre direito e moral.

Para deixar mais clara a discussão que está estabelecendo, Hart expõe em seu texto um caso discutido pelo próprio Radbruch. Tratava-se de uma situação em que um oficial nazista fora denunciado por sua esposa por suspostamente ter confessado a ela sua discordância em relação ao regime quanto esteve em casa. Condenado à morte pelas autoridades, o oficial só não foi executado por que foi preciso reaproveita-lo no campo de batalha. Após o fim do nazismo na Alemanha, a mesma esposa foi levada a julgamento, a fim de averiguar sua responsabilidade pelo risco sofrido pelo marido. Na ocasião, a defesa alegou que o ato da denúncia não seria punível, dado que era perfeitamente legal quando foi praticado.

A este respeito, Hart uma vez mais se mantém firme em defender a separação entre direito e moral. Da forma como enxerga, Hart acha que a opção tomada por Radbruch (de dizer que leis injustas não são leis) é uma má opção por dois motivos principais. Primeiro porque, sem nenhum motivo realmente convincente, ela pretende que assumamos um ponto de vista complexo e até confuso conceitualmente (de que uma lei não é lei se for injusta) em detrimento de um outro mais intuitivo e mais facilmente explicável (de que uma lei como a do caso é uma lei, apenas é perversa demais para ser aplicada). Segundo, porque essa saída na verdade joga para debaixo dos tapetes um outro problema, também moral, e tão sério quanto: punir a mulher pelo seu ato seria como que aplicar uma lei de forma retroativa (aplicando-se ao momento em que foi feita a denúncia). Daí porque, para Hart, não há que se negar que as leis cruéis do nazismo sejam realmente leis.

 Finalizando esta primeira parte do debate, também é neste texto de 1958 que Hart primeiro delineia algumas das afirmações que mais tarde desenvolveria em “O Conceito de Direito” (capítulo IX) sobre o chamado conteúdo mínimo do Direito Natural.

É um raciocínio que pode ser exposto assim: por mais que aceitemos que de fato a reprovabilidade moral de uma lei nada tenha a ver, a princípio, com sua validade jurídica, pode-se ainda pensar se o sistema jurídico como um todo tem ou não uma relação direta com a moralidade. De fato, por mais que as leis individualmente não se tornem inválidas por serem moralmente más, ainda parecesse convincente que um sistema jurídico que fosse perverso como um todo, que não protegesse as pessoas contra ameaças de outrem, que não assegurasse um mínimo de condições de vida, não seria de fato um sistema jurídico.

A resposta de Hart para essa questão por um lado admite a pertinência da objeção, mas não que ela prove a falsidade da separação entre direito e moral. O que de certa confere razão a essa objeção é que há certos fatos contingentes da existência humana no mundo que não podem deixar de ser contemplados pelas regras de qualquer sistema jurídico, sob pena de se tornar insustentável e impossível de continuar existindo. Esses fatos contingentes são o que Har chama de truísmos. No contexto em que está empregando essa expressão, um truísmo é um dado verdadeiro, porém não é acompanhado de uma demonstração lógica ou científica rigorosa. É apenas algo que reconheceríamos como verdade a partir do que sabemos e das experiências que temos da realidade comum.

Cada um desses truísmos (que Hart só viria a elencar em forma de lista em 1961) fornece um bom motivo para que o sistema jurídico possua regras com certo conteúdo fundamental. Fundamental porque, se o Direito não contivesse essas regras, a consequência seria que a vida de todos estaria seriamente ameaçada de uma forma ou de outra. A consequência mais provável seria que uma sociedade sem as regras correspondentes a esses truísmos simplesmente entraria em colapso e se desmantelaria.

No texto de 1958, no entanto, Hart se limita a uma experiência de pensamento. Suponhamos que os seres humanos passassem por uma mutação e se transformassem em seres dotados de uma proteção natural contra ataques, como um casco de caranguejo, e se tornassem capazes de extrair seus nutrientes do meio externo, como seres autótrofos. Nesse contexto, não haveria necessidade de regras que proíbam o uso livre da violência, regras que protejam a propriedade ou que resguardem os direitos dos indivíduos a um mínimo de alimentação. Na nossa sociedade, contudo, regras como essas são indispensáveis, dada a inegável condição humana de vulnerabilidade em face dos outros e dependência de recursos do mundo exterior para sobreviver.

O que fica provado, assim, é uma necessidade natural de certas regras, que coincidem com regras morais, para que o Direito seja sustentável, mas não uma relação conceitual entre direito e moral. Se um dia a humanidade evoluir a tal ponto que mude completamente sua estrutura física e sua constituição alimentar, essa necessidade natural deixaria de existir imediatamente, e o Direito continuaria sendo Direito.

Já sobre o tema da justiça, Hart admite que, se o Direito consiste em um sistema geral de regras, essas regras precisam obedecer a um princípio mínimo de justiça: tratar casos semelhantes de forma semelhante (e o critério para se determinar quando há e quando não há semelhança é o que varia). Isso porque, se o Direito se apartasse desse princípio, isto é, se aplicasse as regras de forma irregular e aleatória, já não poderia mais ser chamado de Direito. No entanto, este é um princípio de justiça que diz respeito à aplicação do Direito, e não ao Direito em si. Assim, tampouco aqui há uma conexão necessária entre Direito e moral.