A TEORIA PURA DO DIREITO DE KELSEN: ASPECTOS GERAIS

Hans Kelsen (1881-1973)

Embora tenha escrito vários livros importantes, não só no campo da filosofia jurídica propriamente dita, mas também no campo da teoria constitucional (sobretudo em relação ao controle concentrado de constitucionalidade), a obra pela qual Kelsen é mais famoso no Brasil é “Teoria Pura do Direito”. Nela, Kelsen pretende estabelecer as bases para algo que na tradição germânica costuma ser chamado de Ciência do Direito (rechtwissenschaft), isto é, um estudo do Direito elevado ao status científico. Nesta postagem, exponho alguns dos pontos fundamentais do pensamento de Kelsen a este respeito.

A ideia por trás da teoria que Kelsen quer propor na obra apresenta algumas características particulares às quais precisamos dedicar atenção. Primeiro, a teoria de Kelsen é descritiva, isto é, pretende ser um teoria sobre como o Direito é e como ele funciona. Significa dizer que Kelsen não está preocupado em pensar como o Direito deveria ser, muito menos em avaliar se o Direito existente é bom ou ruim, justo ou injusto; tampouco é seu objetivo dizer qual dos sistemas jurídicos vigentes é o melhor. Segundo, trata-se de uma teoria geral do Direito, uma teoria capaz de dar conta de todo e qualquer sistema jurídico, e não apenas deste ou daquele sistema em particular.

Terceiro, e a meu ver mais importante, como o próprio nome diz, a teoria kelseniana é uma teoria pura do Direito. A pureza aqui é em sentido metodológico. O modo como Kelsen pretende fazer com que sua teoria seja pura é construindo-a de tal forma que ela explica o Direito pelo Direito mesmo. Em um contexto em que havia tendência que pretendiam explicar o Direito a partir da sociedade (sociologismo) e da mente humana (psicologismo), Kelsen nos propõe uma teoria que se nega a explicar o que é o Direito por meio de qualquer área do saber que não seja ele próprio. A teoria pura do Direito é uma teoria que não faz qualquer tipo de explicação partindo da História, da Economia, da política ou da cultura.

Isso não porque Kelsen ache que os sistemas jurídicos não sofrem influência de nada disso (o que seria absurdo e ingênuo), mas sim porque ele acredita que é apenas com uma descrição dessa natureza- exclusivamente jurídica- que podemos entender o fenômeno jurídico chamando atenção para o que ele tem de mais essencial. E, uma vez feito isso, aí sim nossos juízos de valor sobre o Direito correrão menos risco de recair em uma visão de alguma forma pré- idealizada ou de alguma forma manipulada, em que pese, como já dissemos, não seja esse o objetivo de Kelsen. Não é que o Direito em si seja puro, mas sim a teoria sobre o direito que precisa ser pura.

Feitas essas considerações preliminares, passemos para o conteúdo da teoria propriamente dita.

A ideia fundamental por trás da Ciência do Direito elaborada por Kelsen é que esta é um campo do saber cujo objeto se situa em um plano epistemologicamente distinto do plano dos objetos das outras ciência, sobretudo as ciências naturais. Para introduzir a linguagem de Kelsen, enquanto que estas últimas se ocupam do ser (os fatos ou os entes empiricamente constatáveis), a Ciência do Direito lida com o dever ser. Ela se ocupa não com aquilo que está presente no mundo e sujeito à observação, mas antes com noções de caráter normativo, prescritivo.

E qual é especificamente o objeto da Ciência do Direito? Para compreender isso, precisamos primeiro estabelecer algumas distinções. Todo e qualquer ato jurídico, diz Kelsen, é composto por um fato empírico e por um sentido. O fato empírico é aquela parte do ato que podemos perceber pelos sentidos, como gestos, palavras, olhares, etc. O sentido é justamente aquele elemento não empírico do ato sem o qual não somos capazes de compreender do que se trata aquela situação, qual o fim visado pelos agentes envolvidos, o modo como eles interagem entre si, etc.

Ocorre que esse sentido pode ser subdividido entre sentido subjetivo e sentido objetivo. Imaginemos um homem disparando um tiro contra outro. O sentido subjetivo é aquele sentido do ato para o agente que o pratica: é o modo como agente entendo o que está fazendo. No nosso exemplo, pode ser que o sentido subjetivo daquele disparo para o homem armado seja um acerto um acerto de contas ou uma vingança de algo que o outro lhe tenha feito, talvez até sem a intenção de matar. No entanto, há uma outra perspectiva a partir da qual a situação assume uma conotação diferente, e este será o sentido objetivo. Com efeito, o que acaba de acontecer, quer o atirador queira quer não, foi uma lesão corporal. Se o homem baleado vier a óbito, trata-se de um homicídio.

O ponto ao qual Kelsen quer nos levar é justamente esse: o sentido objetivo do fato jurídico, como seu nome diz, é obtido a partir de uma referência igualmente objetiva que exista independentemente da vontade das pessoas no contexto. Esse referencial tem um nome: é a norma jurídica. Na terminologia de Kelsen, a norma é um “esquema de interpretação”. É sempre a partir de uma norma que podemos dizer o que uma dada situação significa para o Direito. E é justamente por essa razão que o objeto da Ciência do Direito é a norma.

Normas são objetos pertencentes sempre ao dever ser, são enunciados não sobre como as coisas são na realidade, mas como elas deveriam ser. Por isso, apesar de se referirem às coisas e aos entes do mundo real, normas jamais são elas mesmas parte da realidade. Mais especificamente, em um momento mais avançado da teoria, Kelsen define norma como um proposição hipotética de dever ser. Significa dizer que a norma é um enunciado composto de duas partes: um pressuposto e uma consequência. Esquematicamente, a estrutura lógica de uma norma pode ser expressa da forma “Se X, então Y deve ser”, em que X é o pressuposto e Y é aquilo que a norma determina que deve ser feito ou que deve acontecer juridicamente. Y pode ser chamado de sanção. Uma sanção pode ter um caráter negativo (e nesse caso caracteriza uma punição) ou pode ter um caráter positivo (e nesse caso é uma premiação), embora a punição seja o mais comum.

Para ser mais exato, a norma jurídica é uma proposição hipotética de dever ser que torna uma conduta humana obrigatória, proibida, permitida ou autorizada. Ser obrigatória significa que o não cumprimento daquela conduta não é opcional e que acarretará uma sanção. Ser proibido, ao contrário, significa que a não prática da conduta é que é obrigatória, e sua prática implicará punição. Ser permitida significa que pode-se escolher entre praticá-la ou não. Por último, ser autorizada significa que o indivíduo não apenas pode praticá-la, mas também que a sua prática implica a produção de uma nova norma que se torna obrigatória para outros (como a celebração de um contrato, a lavratura de um testamento, a decretação de estado de sítio, a concessão de uma liminar, etc.)

Uma observação: a estrutura hipotética da norma (se x, então y deve ser) é apenas a sua estrutura lógica, isto é, o modo que exprime a ideia que ela transmite enquanto enunciado. Não significa que ela assim se apresente gramaticalmente quando fazemos a leitura de leis, decretos, súmulas e outros textos normativos.

As proposições hipotéticas são comuns às ciências naturais e à versão de ciência do Direito que Kelsen propõe. Com efeito, proposições do tipo “se sobre um corpo atua força resultante nula, ele se mantém em equilíbrio” e “se um alelo dominante e outro recessivo estiverem no mesmo par de homólogos, o dominante suprime o recessivo” não apenas são proposições hipotéticas (na medida em que se encaixam no modelo “se x, então y”), como também são reconhecidamente algumas das proposições mais famosas da Física e da Biologia, respectivamente. A diferença entre elas, de um lado, e um enunciado como “se alguém matar, deve ser preso” (que já é um enunciado da Ciência do Direito) está no fato de as duas primeiras contêm um nexo de causalidade, ao passo que a última contém um nexo de imputação.

Com efeito, para Kelsen, a Ciência do Direito se distingue epistemologicamente das ciências naturais na medida em que estas lidam justamente com a noção de causalidade, isto é, lidam com fenômenos explicando como um provoca, ocasiona ou gera o outro. Lidam, portanto, com explicações a respeito de fatos da realidade que se sucedem no tempo e possuem uma relação causal entre si. Por outras palavras, elas se ocupam de dados do mundo do ser.

Diferente é a situação da Ciência do Direito. Quando se diz “se alguém matar, deve ser preso”, está-se conectando duas informações (matar e ser preso), mas não como se uma fosse causa da outra. Para que fosse assim, seria preciso que, toda vez que alguém matasse, essa pessoa fosse presa (como nos dois exemplos das ciências naturais que dei agora). A primeira parte do enunciado (se alguém matar), refere-se a um fato da realidade, isto é, a uma conduta praticada por um indivíduo. Já a segunda parte (deve ser preso) não é um fato concreto já existente, mas sim uma exigência que pode ser feita uma vez que o ato de matar tenha sido constatado. Um está no mundo do ser, o outro no mundo do dever ser. O que o enunciado inteiro significa não é que um derive do outro naturalmente, mas sim que um deve ser realizado uma vez que o outro o tenha sido. É isto o que significa imputação, diferença radical entre as ciências naturais e a Ciência do Direito.