Finnis sobre a Descrição do Direito

No capítulo 1 de “Lei Natural e Direitos Naturais”, John Finnis pretende de uma só vez nos mostrar como o jusnaturalismo é uma teoria descritiva do Direito (e portanto está páreo com o positivismo jurídico) e como ele possui significativas vantagens em relação ao positivismo pela sua forma diferenciada de fazer descrição. Nesta postagem, pretendo passar por alguns aspectos centrais da proposta metodológica de Finnis e qual o direcionamento o autor pretende dar à teoria do Direito que pretende construir.

John Finnis (1940-)

Finnis começa a partir de algumas observações metodológicas aparentemente triviais. Toda descrição que se pretenda fazer de alguma coisa implica que nós abordemos características e aspectos dessa coisa, detalhando-os e aprofundando-os, de forma a determinar sua natureza. Ocorre que, para qualquer objeto que se queira descreve, ele sempre apresentará uma vastidão e uma diversidade de aspectos e de exemplares no mundo a serem apreciados que é humanamente impossível darmos conta de todos eles de uma só vez. No caso do Direito, objeto especialmente complexo, isso é bastante fácil de se perceber. Há sistemas jurídicos baseados nos costumes, outros baseados na autoridade da tradição, outros que não empregam leis escritas. Há sistemas cujas fontes são uniformes e pré-determinados, enquanto que outros se modificam e se transformam de maneira relativamente dispersa e aleatória. Há sistemas que aplicam as regras de maneira uniforme e regular, outros em que a aplicação das mesmas regras se dá de forma diferente de acordo com a situação, ou em que nem mesmo são as mesmas regras que se aplicam a todos os casos.

Assim, fica evidente que uma descrição só se torna viável de ser feita contanto que antes se faça uma seleção de quais aspectos do Direito e quais exemplos concretos do fenômeno jurídico serão levados em consideração e quais serão deixados de lado. A descrição será feita a partir de uma abordagem desses aspectos e exemplares em primeiro lugar, e, apenas de forma secundária e eventual, daqueles outros casos e aspectos que ficaram de fora.

No entanto, observa Finnis, essa seleção necessariamente precisará ser feita com base em critérios. E esses critérios de forma alguma serão neutros. Uma vez que eles servem para determinar o que interessa e o que não interessa para fins de análise teórica, eles são critérios valorativos. São o meio pelo qual decidimos se algo tem ou não tem importância, se merece atenção ou pode ser descartado. Selecionar é discriminar, é fazer juízo de valor, ainda que este juízo de valor, pelo menos neste nível metodológico, não seja do tipo que classifica as coisas como boas ou ruins. Qualquer um que se arrogue a dizer que sua descrição é completamente neutra não estaria fazendo mais do que tentar ocultar o caráter não neutro implícito e inegável que sua descrição já apresenta.

Finnis alega que o positivismo jurídico,-como não poderia deixar de ser, à luz do que já foi dito-, também faz sua seleção não neutra dos aspectos e exemplares relevantes. As escolhas positivistas a esse respeito foram invariavelmente pelos aspectos mais comuns e gerais que o Direito apresenta, isto é, o positivismo buscava por aqueles aspectos e características que poderiam ser encontrados, se não em todos os sistemas jurídicos, mas pelo menos na maior parte deles. Trata-se de uma preferência pelo que é mais recorrente e mais frequente de se observar no Direito, como o seu caráter coercitivo, o emprego de sanções, a obrigatoriedade das normas, etc.

É nesse ponto que, na minha leitura, Finnis fixa seu primeiro esteio longe da tradição e do ambiente filosófico em que está inserido. Inspirado em Aristóteles, propõe uma outra forma de lidarmos com a questão dos critérios e da seleção. Para já introduzir a terminologia finnisiana, o conjunto dos aspectos mais importantes de um determinado conceito é o que podemos chamar de seu significado focal. Paralelamente, todos aqueles exemplares- isto é, as manifestações concretas do conceito- que expressam seu significado focal constituem o seu caso central. Naturalmente, aqueles manifestações que não expressam o significado focal serão compreendidos como casos periféricos.

O caso central merece esse nome porque, como fica fácil de compreender, é dele que extrairemos as informações que queremos obter a respeito do que está sendo estudado. Isso equivale a dizer que é sobre o caso central que o teórico descritivo volta seu holofotes. É no caso central que enxergamos as coisas em sua forma mais madura e desenvolvida, e é ele que torna todos os demais casos inteligíveis ao intelecto humano. À luz do caso central, todos os demais casos ainda são exemplos, porém sempre possuem alguma dimensão em que são incompletos, imperfeitos, defeituosos ou desviantes, dimensões estas que só nos são compreensíveis tendo em vista aquele caso central.

Dito isso, agora já sabemos que rumo a descrição do Direito deve tomar: em vez de buscar simplesmente por aquilo que se repete e que há de mais comum nos fenômenos jurídicos, devemos buscar por aquilo que melhor os caracterizam enquanto tal. Em vez de tentarmos montar uma teoria que se aplique igualmente bem a todas as manifestações do Direito que existem, devemos reduzir seu escopo explicativo principalmente àqueles casos em que essas características aparecem de forma sobressalente e desenvolta.

Contudo, fica uma questão a ser resolvida, a saber, como determinar quais são as características e os aspectos mais importantes do Direito, que irão compor o significado focal e definir os casos centrais? Finnis pretende responder a isso dizendo-nos que essa determinação precisa se dar a partir de um certo ponto de vista. É a escolha desse ponto de vista que nós levará à compreensão de quais são o significado focal e o caso central.

Por trás dessa afirmação, de que é preciso se montar o arcabouço metodológico a partir de um ponto de vista, está nada mais nada menos do que um insight hartiano. H.L.A. Hart, ao construir sua teoria do Direito como um conjunto de práticas sociais, inovou ao dizer que é preciso analisa-las a partir do seu ponto de vista interno. Significa dizer que, ao contrário do que fizeram Bentham, Austin e Kelsen, não basta descrever o Direito apenas com base naquelas regularidades e constâncias que ele apresenta, como o uso da força, a aplicação de sanções, o fato de haver autoridades designadas para tomar decisões, etc. Esses são aspectos constatáveis e perceptíveis para um observador externo, isto é, um que fosse capaz de ver somente os participantes da prática jurídica agem na maioria das vezes, daí porque esse é o chamado ponto de vista externo. Mas nem de longe ele nos diz tudo sobre o que o Direito é. Se as regras jurídicas se resumissem a isso, diz Hart, elas não seriam diferentes de meros hábitos, como tomar café com leite de manhã e ir ao cinema aos fins de semana. O que distingue hábitos de regras é justamente o fato que os agentes consideram as regras como obrigatórias e o desvio em relação a elas como errado, enquanto que os hábitos não. Precisamos, pois levar em consideração o ponto de vista daquele que usa a regra para avaliar/julgar a conduta dos outros bem como a sua própria, julgando-as como corretas, desviantes, dignas de crítica, reprováveis, etc., o que Hart chamou de ponto de vista interno.

Finnis acompanha Hart no sentido de concordar que o Direito é uma instituição de caráter prático, que cumpre um papel central na orientação do comportamento dos indivíduos. Também não discorda de seu mestre quanto ao fato de o ponto de vista interno ser altamente relevante em uma teoria do Direito para que ela seja bem sucedida. A divergência entre os dois é que Finnis considera que o entendimento de Hart sobre o ponto de vista interno é lato demais. Hart teria considerado que o ponto de vista interno engloba certos pontos de vista que para Finnis seriam de menor importância em relação a outros. Na interpretação que Finnis dá ao que está dito na primeira edição de “O Conceito de Direito”, por exemplo, Hart teria dito que contam como ponto de vista interno não só o ponto de vista daquele que obedece às regras por respeito ao Direito, mas também o daquele que apenas deseja agir como os demais, ou o daquele que o faz simplesmente por força da repetição de seu comportamento, ou ainda o daquele que o faz com vista a objetivos pessoais. No ponto de vista externo estariam aquele que não compreende o sentido das regras e, no extremo, aquele que acha que não lhes deve obediência, seguindo-as simplesmente para evitar consequências negativas.

Ora, para Finnis, tanto o autointeressado, quanto o obediente por tradição, quanto o que quer simplesmente imitar os outros não têm pontos de vista que mereçam grande consideração para a formulação de uma teoria do Direito. Isso porque o ponto de vista desses indivíduos não se fundamenta sobre uma real preocupação com o cumprimento das determinações jurídicas. Ao contrário: comparados com o ponto de vista daquele que se entende realmente obrigado a obedecer ao Direito, esses outros pontos de vista mais parecem formas desviantes e em certo sentido degeneradas, tal como os casos periféricos são para o caso central.

Com isso, pretende Finnis, uma vez assimilado e devidamente “purificado” aquilo que entendemos ser o ponto de vista interno (ou prático), chegamos à escolha do nosso ponto de vista. Se quisermos saber quais são os aspectos relevantes (que resultarão no significado focal) e os exemplares importantes (que resultarão no caso central), precisamos tomar o ponto de vista daquele que vê no Direito uma fonte de obrigações verdadeiras, isto é, aquele que o Direito como algo que lhe cria obrigações válidas, como se fossem obrigações morais.

Ao cabo dessas explanações, Finnis acredita ter dado o primeiro passo rumo à reabilitação do jusnaturalismo enquanto teoria. Se antes ele era descartado pelos positivistas por ser considerado como uma prescrição de um direito ideal, moralmente correto e justo, agora, diz Finnis, somos capazes de compreender como na verdade ele é tão descritivo quanto o positivismo. É apenas que a descrição jusnaturalistas privilegia alguns casos do Direito em relação a outros, em vez de atribuir a todos a mesma importância para se extrair a natureza fundamental do Direito. O modo como se dá essa valorização de alguns casos sobre os demais não é arbitrário, mas antes pautado na distinção daqueles casos em que podemos enxergar melhor cumprida a finalidade de uma instituição como o Direito, que é a orientação e a prescrição do comportamento humano. Ao fazer essa filtragem, Finnis acredita que o jusnaturalismo inclusive fornece uma melhor descrição do que a do positivismo, na medida em que, por esse mesmo motivo metodológico, não corre o risco de nos levar a confusões ou becos sem saída em uma tentativa de encontrar um denominador comum a tudo aquilo que chamamos Direito.

Terminada essa fase metodológica, importante para seu projeto teórico, Finnis prossegue no capítulo seguinte com uma exposição e desconstrução em série de diversas visões caricaturais sobre o jusnaturalismo que foram se sedimentando ao longo da história das ideias. Contudo, ele continua com o seguinte problemas em mãos: já que o ponto de vista mais adequado é o de quem vê no Direito uma fonte de obrigações moralmente legítimas, como podemos saber quando as obrigações que o Estado e outras instituições jurídicas nos criam são de fato obrigações aceitáveis do ponto de vista moral? Para responder a essa questão, Finnis iniciará uma longa reflexão sobre quais são as coisas que o agente enquanto agente valoriza por si mesmas, na forma de certos bens que todas as pessoas invariavelmente perseguem. Mas isso é assunto para uma outra postagem.